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政采条例颁布 十六项变化受关注
发布时间:2015年08月12日 来源:中国政府采购网 分享到:
 

    国务院总理李克强近日签发《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称“实施条例”),将于3月1日起施行。对比《中华人民共和国政府采购法》(以下简称“政府采购法”),实施条例在多个方面对法律进行了细化和补充说明,以下16项内容变化最应该受到关注。

    1.财政性资金指向清晰

    根据政府采购法的规定,政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。让人困惑的是,这里所说的“使用财政性资金”,是指全部使用还是部分使用,答案并不明确,由此带来采购实践中的一些难题。

    典型的例子就是农机购置和良种补贴项目。黑龙江省多年对农机购置项目进行政府采购,广大农民从中受益;安徽省连续八年对小麦良种项目实施政府采购,深受各方好评。然而,截至目前这两个项目还只是在“点”上结果,并没有全面开花。原因在于:很多人认为这两个项目只是部分使用财政性资金,并且占比较小,主要是靠农户出资,因此没有必要纳入政府采购范围。另一种观点则认为“不管占比多少,只要是财政性资金从货币形式变成有形货物或无形服务,都要执行政府采购程序”。

    实施条例针对这一困惑给出了明确答案,其中第二条规定:政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。以财政性资金作为还款来源的借贷资金,视同财政性资金。国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的,使用财政性资金采购的部分,适用政府采购法及本条例;财政性资金与非财政性资金无法分割采购的,统一适用政府采购法及本条例。

    当前,财政部正在大力推进政府和社会资本合作(PPP)模式,并且在全国确定了30个示范项目。实施条例作出这样的规定,为政府采购介入PPP项目提供了法律依据。

    2.购买服务等同政采服务

    国务院办公厅2013年9月印发的《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》规定,购买工作应按照政府采购法的有关规定,采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价等方式确定承接主体。在推进政府购买服务工作的过程中,有人认为,政府采购服务与政府购买服务之间不能画等号。政府采购服务是狭义的政府购买服务,主要是指政府购买为了维持自身正常运转所需的那部分服务,例如公车维修、加油、保险及公务印刷等;政府购买服务范围更广,主要是指向社会公众提供的公共服务,例如养老、医疗、社工、慈善、法律援助等。

    实施条例对此作出解释:政府采购法第二条所称服务,包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。同时,政府向社会公众提供的公共服务项目,应当就确定采购需求征求社会公众的意见,验收时应当邀请服务对象参与并出具意见,验收结果应当向社会公告。

    3.工程采购执行政采政策

    工程采购是政府采购领域的老大难问题,原因在于“两法”并存,并且“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”。 2012年2月1日起施行的招标投标法实施条例规定:财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。这为工程采购执行政府采购政策提供了法律依据。

    实施条例第七条重申:政府采购工程及与工程建设有关的货物、服务,应当执行政府采购政策。另外,进一步明确了“工程”的定义,一是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的专修、拆除、修缮等;二是指与工程建设有关的货物,要求是构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必须的设备、材料等;三是指与工程建设有关的服务,例如为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

    4.信息公开力度进一步加大

    政府采购信息公开是法定要求,之前主要体现在采购项目公告上。《政府采购非招标采购方式管理办法》对预算公开首次提出要求,即第十一条规定“谈判文件、询价通知书应当包括供应商资格条件、采购邀请、采购方式、采购预算、采购需求、采购程序、价格构成或者报价要求、响应文件编制要求、提交响应文件截止时间及地点、保证金交纳数额和形式、评定成交的标准等”。

    实施条例更进一步,不仅要求公开项目预算,还提出公示政府采购合同。其第三十条规定:采购人或者采购代理机构应当在招标文件、谈判文件、询价通知书中公开采购项目预算金额;第五十条明确:采购人应当自政府采购合同签订之日起2个工作日内,将政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告,但政府采购合同中涉及国家秘密、商业秘密的内容除外。

    此举积极回应了社会关切。2014年8月,湖北省黄石市食品药品监督管理局以49万元的预算采购150套制服,平均每套3266元,被网友直呼“天价”。实事求是地说,本次采购活动有一个很大的亮点,那就是公开了项目预算,但因为不够细化,效果却适得其反。好在中央电视台《焦点访谈》及时关注,最终才使得真相大白。

    作出这样的规定,也是对新《预算法》的积极响应。2015年1月1日起施行的新《预算法》第十四条规定,经本级政府财政部门批复的部门预算、决算及报表,应当在批复后二十日内由各部门向社会公开,并对部门预算、决算中机关运行经费的安排、使用情况等重要事项作出说明。各级政府、各部门、各单位应当将政府采购的情况及时向社会公开。

    5.政采评审专家库独立组建

    有关部门在推进公共资源交易平台建设的过程中,提出了“综合评标专家库”的概念。国家发改委《关于整合建立统一规范的公共资源交易平台的方案》(征求意见稿)提出,各省级人民政府应当按照全国统一的评标专家专业分类标准,整合本省专家资源,组建本地区综合评标专家库。省、市两级公共资源交易平台应使用省级综合评标专家库,并通过与国家综合评标专家库联通,实现全国评标专家资源共享,为公共资源评标、评审活动提供专家服务。

    中部某省2014年11月出台的公共资源交易监督管理办法也提出,省人民政府应当按照国家评标专家专业分类标准,组建省综合评标专家库,并与国家综合评标专家库连接。公共资源交易需要专家评标评审的,应当从省及省以上综合评标专家库中随机抽取。

    对于深化政府采购制度改革来说,这样做是否可取呢?根据实施条例第三十九条、第六十二条、第六十八条的规定,除国务院财政部门规定的情形外,采购人或者采购代理机构应当从政府采购评审专家库中随机抽取评审专家,否则将会被追究法律责任。同时,省级以上人民政府财政部门应当对政府采购评审专家库实行动态管理,具体管理办法由国务院财政部门制定。

    6.五类人员应当回避

    政府采购法要求,在政府采购活动中,采购人员及评审委员会(评审小组)组成人员与供应商有利害关系的,必须回避。供应商认为采购人员及评审委员会(评审小组)组成人员与其他供应商有利害关系的,可以申请其回避。那么,何为“有利害关系”呢?

    实施条例第九条界定了“有利害关系”的五种情形:一是参与采购活动前3年内与供应商存在劳动关系;二是参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事;三是参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人;四是与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系;五是与供应商有其他影响或者可能影响政府采购活动公平公正的关系。采购人员与供应商有利害关系而不依法回避的,由财政部门给予警告,并处2000元以上2万元以下的罚款。

    7.重大违法记录有了界定标准

    根据政府采购法第二十二条的规定,供应商参加政府采购活动,条件之一是前三年内在经营活动中没有重大违法记录。然而采购实践中,因为对“重大违法记录”没有明确的界定标准,不时会引发质疑投诉,让相关各方困惑不已。根据我国的执法惯例,进入听证程序是行政处罚程度轻重的分界线。判断供应商的违法行为是否属于“重大违法记录”,以前一般以通过听证后行政机关作出的最终处罚决定为准。除了较大金额的罚款之外,行政机关作出的责令停产停业、吊销许可证或者执照等行政处罚,也可以申请进入听证程序。

    实施条例第十九条对何为“重大违法记录”作出具体解释:是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。值得注意的是,供应商在参加政府采购活动前3年内,因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动,期限届满后可以参加。

    8.差别或歧视待遇得到细化

    政府采购法第二十二条规定,采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。何谓“差别待遇或者歧视待遇”,也是困扰业界很久的问题之一。

    实施条例第二十条规定了采购人或者采购代理机构以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇的八种情形:一是就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息;二是设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;三是采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品;四是以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件;五是对供应商采取不同的资格审查或者评审标准;六是限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商;七是非法限定供应商所有制形式、组织形式或者所在地;八是以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

    采购代理机构应该注意的是,如果认为采购人的采购需求存在以不合理条件对供应商实行差别待遇、歧视待遇或者含有其他不符合法律、法规和政府采购政策规定内容的,或者发现采购人有其他违法行为的,应建议其改正。采购人拒不改正的,采购代理机构应当向采购人的同级人民政府财政部门报告,财政部门应当依法处理。

    9.化整为零有了判定依据

    众所周知,公开招标是我国政府采购最主要、最常用的采购方式,但周期相对较长,再加上采购人依法、按时申报采购计划,委托组织采购的意识较差,往往是“货到用时方知未买”,于是不时会出现规避公开招标的情况。

    政府采购法第二十八条规定,采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。实施条例第二十八条作出补充:在一个财政年度内,采购人将一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务采用公开招标以外的方式多次采购,累计资金数额超过公开招标数额标准的,属于以化整为零方式规避公开招标,但项目预算调整或者经批准采用公开招标以外方式采购除外。

    10.投标保证金不能收现金

    政府采购法中并未涉及投标保证金,但《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)第三十六条规定,招标采购单位应当在招标文件中明确投标保证金的数额及交纳办法。招标采购单位规定的投标保证金数额,不得超过采购项目概算的1%。投标保证金可以采用现金支票、银行汇票、银行保函等形式交纳。

    实践中,采购代理机构通常会在招标文件中规定不能用现金形式交纳投标保证金。实施条例第三十三条则明确:招标文件要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。由此可以看出,投标保证金的数额及交纳办法均有所变化,相信今后修订18号令时,会呼应实施条例的要求。

    11.性价比法不再提及

    《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定了最低评标价法、综合评分法和性价比法三种评标方法。采购实践中,性价比法用得很少,实施条例中没有提及该方法,并对最低评标价法、综合评分法的概念和适用情形作出调整。

    实施条例第三十四条规定,政府采购招标评标方法分为最低评标价法和综合评分法。最低评标价法,是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且投标报价最低的供应商为中标候选人的评标方法。综合评分法,是指投标文件能够满足招标文件全部实质性要求且按评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为中标候选人的评标方法。技术、服务等标准统一的货物和服务项目,应当采用最低评标价法。采用综合评分法的,评审标准中的分值设置应与评审因素的量化指标相对应。

    财政部早在2012年就将修订18号令纳入工作规划,相信今后出台的新办法会呼应实施条例作出的相应变化。

    12.答复询问有时间要求

    按照政府采购法的规定,如果供应商对政府采购活动事项有疑问,可以向采购人或其委托的采购代理机构提出询问,采购人或其委托的采购代理机构应当及时作出答复,但答复的内容不得涉及商业秘密。

    多长时间才算“及时”呢?根据实施条例第五十二条的规定,采购人或者代理机构应当在3个工作日内对供应商依法提出的询问作出答复。对超出采购人委托授权范围的询问或者质疑,采购代理机构应当告知供应商向采购人提出。评审专家应当配合采购人或者采购代理机构答复供应商的询问与质疑。

    13.应知权益受到损害之日有说法

    政府采购法第五十二条提出:供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。

    何为“知道或者应知其权益受到损害之日”呢?采购实践中,因为这个时间点界定不清晰,曾引发很多投诉。例如,某潜在投标人在项目开标前一天才看到电子招标文件,并发现该文件对自己形成歧视待遇,于是在第二天向采购代理机构提出质疑。此时项目已经开标,代理机构多半会以“过了有效质疑期”为由,拒绝受理质疑。该潜在投标人肯定不服,进而向监管部门提起投诉。

    针对这一矛盾,实施条例第五十三条对“应知其权益受到损害之日”作出解释:一是对可以质疑的采购文件提出质疑的,为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日;二是对采购过程提出质疑的,为各采购程序环节结束之日;三是对中标或者成交结果提出质疑的,为中标或者成交结果公告期限届满之日。

    14.供应商质疑投诉应举证

    提出质疑、提起投诉是法律赋予供应商的救济权利。但提出质疑、提起投诉的供应商是否应该提供相关证明材料,这是业界争论较多的问题之一。实施条例第五十五条规定:供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。

    作出这样的规定,可以有效避免供应商随意、恶意质疑投诉,提高采购效率。当然,如果供应商捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉,财政部门则应当将其列入不良行为记录名单,在1至3年内禁止参加政府采购活动。

    根据《民事诉讼法》的要求,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。也就是说,当事人在民事官司中对自己所主张的事实,有提供证据加以证明的责任,即“谁主张、谁举证”,否则要承担举证不力的后果。

    当然,负责答复质疑的采购人和采购代理机构是政府采购的直接当事人,负责处理投诉的财政部门更是政府采购活动的监管机构,应该依法主动、积极地就当事方提出的质疑、投诉进行调查取证,不可把举证职责全部推给供应商,毕竟在政府采购活动中,供应商或者其他社会组织很难掌握一些违法违规证据。除了依法公开的采购公告、采购文件和开标现场情况外,他们对于采购过程的其他方面难以知晓。

    15.七种情形属恶意串通

    政府采购法第七十二条提到采购人与供应商恶意串通,第七十七条提到供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通。

    何为“恶意串通”呢?实施条例第七十四条列出了七种情形:一是供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件;二是供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件;三是供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容;四是属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动;五是供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交;六是供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交;七是供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间,为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。

    16.处罚条款涉及评审专家

    评审专家权责不对等、有权无责是广受业界诟病的问题之一。政府采购法对此完全没有涉及,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》也只是规定了评标专家的条件、抽取、使用、权利等事宜,没有提及其责任。实践中,采购人、采购代理机构不时会为因评审专家专业水平不够、职业素养欠缺引发的问题承担责任,导致怨声四起。

    随着实施条例的出台,这种状况将会逐步改变。其中第七十五条规定:政府采购评审专家未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审或者泄露评审文件、评审情况的,由财政部门给予警告,并处2000元以上2万元以下的罚款;影响中标、成交结果的,处2万元以上5万元以下的罚款,禁止其参加政府采购评审活动。政府采购评审专家与供应商存在利害关系未回避的,处2万元以上5万元以下的罚款,禁止其参加政府采购评审活动。政府采购评审专家收受采购人、采购代理机构、供应商贿赂或者获取其他不正当利益,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,处2万元以上5万元以下的罚款,禁止其参加政府采购评审活动。政府采购评审专家有上述违法行为的,其评审意见无效,不得获取评审费;有违法所得的,没收违法所得;给他人造成损失的,依法承担民事责任。(作者:张斌伟)

    国务院总理李克强近日签发《中华人民共和国政府采购法实施条例》(以下简称“实施条例”),将于3月1日起施行。对比《中华人民共和国政府采购法》(以下简称“政府采购法”),实施条例在多个方面对法律进行了细化和补充说明,以下16项内容变化最应该受到关注。

    1.财政性资金指向清晰

    根据政府采购法的规定,政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。让人困惑的是,这里所说的“使用财政性资金”,是指全部使用还是部分使用,答案并不明确,由此带来采购实践中的一些难题。

    典型的例子就是农机购置和良种补贴项目。黑龙江省多年对农机购置项目进行政府采购,广大农民从中受益;安徽省连续八年对小麦良种项目实施政府采购,深受各方好评。然而,截至目前这两个项目还只是在“点”上结果,并没有全面开花。原因在于:很多人认为这两个项目只是部分使用财政性资金,并且占比较小,主要是靠农户出资,因此没有必要纳入政府采购范围。另一种观点则认为“不管占比多少,只要是财政性资金从货币形式变成有形货物或无形服务,都要执行政府采购程序”。

    实施条例针对这一困惑给出了明确答案,其中第二条规定:政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。以财政性资金作为还款来源的借贷资金,视同财政性资金。国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的,使用财政性资金采购的部分,适用政府采购法及本条例;财政性资金与非财政性资金无法分割采购的,统一适用政府采购法及本条例。

    当前,财政部正在大力推进政府和社会资本合作(PPP)模式,并且在全国确定了30个示范项目。实施条例作出这样的规定,为政府采购介入PPP项目提供了法律依据。

    2.购买服务等同政采服务

    国务院办公厅2013年9月印发的《关于政府向社会力量购买服务的指导意见》规定,购买工作应按照政府采购法的有关规定,采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价等方式确定承接主体。在推进政府购买服务工作的过程中,有人认为,政府采购服务与政府购买服务之间不能画等号。政府采购服务是狭义的政府购买服务,主要是指政府购买为了维持自身正常运转所需的那部分服务,例如公车维修、加油、保险及公务印刷等;政府购买服务范围更广,主要是指向社会公众提供的公共服务,例如养老、医疗、社工、慈善、法律援助等。

    实施条例对此作出解释:政府采购法第二条所称服务,包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。同时,政府向社会公众提供的公共服务项目,应当就确定采购需求征求社会公众的意见,验收时应当邀请服务对象参与并出具意见,验收结果应当向社会公告。

    3.工程采购执行政采政策

    工程采购是政府采购领域的老大难问题,原因在于“两法”并存,并且“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”。 2012年2月1日起施行的招标投标法实施条例规定:财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。这为工程采购执行政府采购政策提供了法律依据。

    实施条例第七条重申:政府采购工程及与工程建设有关的货物、服务,应当执行政府采购政策。另外,进一步明确了“工程”的定义,一是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的专修、拆除、修缮等;二是指与工程建设有关的货物,要求是构成工程不可分割的组成部分,且为实现工程基本功能所必须的设备、材料等;三是指与工程建设有关的服务,例如为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。

    4.信息公开力度进一步加大

    政府采购信息公开是法定要求,之前主要体现在采购项目公告上。《政府采购非招标采购方式管理办法》对预算公开首次提出要求,即第十一条规定“谈判文件、询价通知书应当包括供应商资格条件、采购邀请、采购方式、采购预算、采购需求、采购程序、价格构成或者报价要求、响应文件编制要求、提交响应文件截止时间及地点、保证金交纳数额和形式、评定成交的标准等”。

    实施条例更进一步,不仅要求公开项目预算,还提出公示政府采购合同。其第三十条规定:采购人或者采购代理机构应当在招标文件、谈判文件、询价通知书中公开采购项目预算金额;第五十条明确:采购人应当自政府采购合同签订之日起2个工作日内,将政府采购合同在省级以上人民政府财政部门指定的媒体上公告,但政府采购合同中涉及国家秘密、商业秘密的内容除外。

    此举积极回应了社会关切。2014年8月,湖北省黄石市食品药品监督管理局以49万元的预算采购150套制服,平均每套3266元,被网友直呼“天价”。实事求是地说,本次采购活动有一个很大的亮点,那就是公开了项目预算,但因为不够细化,效果却适得其反。好在中央电视台《焦点访谈》及时关注,最终才使得真相大白。

    作出这样的规定,也是对新《预算法》的积极响应。2015年1月1日起施行的新《预算法》第十四条规定,经本级政府财政部门批复的部门预算、决算及报表,应当在批复后二十日内由各部门向社会公开,并对部门预算、决算中机关运行经费的安排、使用情况等重要事项作出说明。各级政府、各部门、各单位应当将政府采购的情况及时向社会公开。

    5.政采评审专家库独立组建

    有关部门在推进公共资源交易平台建设的过程中,提出了“综合评标专家库”的概念。国家发改委《关于整合建立统一规范的公共资源交易平台的方案》(征求意见稿)提出,各省级人民政府应当按照全国统一的评标专家专业分类标准,整合本省专家资源,组建本地区综合评标专家库。省、市两级公共资源交易平台应使用省级综合评标专家库,并通过与国家综合评标专家库联通,实现全国评标专家资源共享,为公共资源评标、评审活动提供专家服务。

    中部某省2014年11月出台的公共资源交易监督管理办法也提出,省人民政府应当按照国家评标专家专业分类标准,组建省综合评标专家库,并与国家综合评标专家库连接。公共资源交易需要专家评标评审的,应当从省及省以上综合评标专家库中随机抽取。

    对于深化政府采购制度改革来说,这样做是否可取呢?根据实施条例第三十九条、第六十二条、第六十八条的规定,除国务院财政部门规定的情形外,采购人或者采购代理机构应当从政府采购评审专家库中随机抽取评审专家,否则将会被追究法律责任。同时,省级以上人民政府财政部门应当对政府采购评审专家库实行动态管理,具体管理办法由国务院财政部门制定。

    6.五类人员应当回避

    政府采购法要求,在政府采购活动中,采购人员及评审委员会(评审小组)组成人员与供应商有利害关系的,必须回避。供应商认为采购人员及评审委员会(评审小组)组成人员与其他供应商有利害关系的,可以申请其回避。那么,何为“有利害关系”呢?

    实施条例第九条界定了“有利害关系”的五种情形:一是参与采购活动前3年内与供应商存在劳动关系;二是参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事;三是参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人;四是与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系;五是与供应商有其他影响或者可能影响政府采购活动公平公正的关系。采购人员与供应商有利害关系而不依法回避的,由财政部门给予警告,并处2000元以上2万元以下的罚款。

    7.重大违法记录有了界定标准

    根据政府采购法第二十二条的规定,供应商参加政府采购活动,条件之一是前三年内在经营活动中没有重大违法记录。然而采购实践中,因为对“重大违法记录”没有明确的界定标准,不时会引发质疑投诉,让相关各方困惑不已。根据我国的执法惯例,进入听证程序是行政处罚程度轻重的分界线。判断供应商的违法行为是否属于“重大违法记录”,以前一般以通过听证后行政机关作出的最终处罚决定为准。除了较大金额的罚款之外,行政机关作出的责令停产停业、吊销许可证或者执照等行政处罚,也可以申请进入听证程序。

    实施条例第十九条对何为“重大违法记录”作出具体解释:是指供应商因违法经营受到刑事处罚或者责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚。值得注意的是,供应商在参加政府采购活动前3年内,因违法经营被禁止在一定期限内参加政府采购活动,期限届满后可以参加。

    8.差别或歧视待遇得到细化

    政府采购法第二十二条规定,采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。何谓“差别待遇或者歧视待遇”,也是困扰业界很久的问题之一。

    实施条例第二十条规定了采购人或者采购代理机构以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇的八种情形:一是就同一采购项目向供应商提供有差别的项目信息;二是设定的资格、技术、商务条件与采购项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;三是采购需求中的技术、服务等要求指向特定供应商、特定产品;四是以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件;五是对供应商采取不同的资格审查或者评审标准;六是限定或者指定特定的专利、商标、品牌或者供应商;七是非法限定供应商所有制形式、组织形式或者所在地;八是以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。

    采购代理机构应该注意的是,如果认为采购人的采购需求存在以不合理条件对供应商实行差别待遇、歧视待遇或者含有其他不符合法律、法规和政府采购政策规定内容的,或者发现采购人有其他违法行为的,应建议其改正。采购人拒不改正的,采购代理机构应当向采购人的同级人民政府财政部门报告,财政部门应当依法处理。

    9.化整为零有了判定依据

    众所周知,公开招标是我国政府采购最主要、最常用的采购方式,但周期相对较长,再加上采购人依法、按时申报采购计划,委托组织采购的意识较差,往往是“货到用时方知未买”,于是不时会出现规避公开招标的情况。

    政府采购法第二十八条规定,采购人不得将应当以公开招标方式采购的货物或者服务化整为零或者以其他任何方式规避公开招标采购。实施条例第二十八条作出补充:在一个财政年度内,采购人将一个预算项目下的同一品目或者类别的货物、服务采用公开招标以外的方式多次采购,累计资金数额超过公开招标数额标准的,属于以化整为零方式规避公开招标,但项目预算调整或者经批准采用公开招标以外方式采购除外。

    10.投标保证金不能收现金

    政府采购法中并未涉及投标保证金,但《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第18号)第三十六条规定,招标采购单位应当在招标文件中明确投标保证金的数额及交纳办法。招标采购单位规定的投标保证金数额,不得超过采购项目概算的1%。投标保证金可以采用现金支票、银行汇票、银行保函等形式交纳。

    实践中,采购代理机构通常会在招标文件中规定不能用现金形式交纳投标保证金。实施条例第三十三条则明确:招标文件要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%。投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。由此可以看出,投标保证金的数额及交纳办法均有所变化,相信今后修订18号令时,会呼应实施条例的要求。

    11.性价比法不再提及

    《政府采购货物和服务招标投标管理办法》规定了最低评标价法、综合评分法和性价比法三种评标方法。采购实践中,性价比法用得很少,实施条例中没有提及该方法,并对最低评标价法、综合评分法的概念和适用情形作出调整。

    实施条例第三十四条规定,政府采购招标评标方法分为最低评标价法和综合评分法。最低评标价法,是指投标文件满足招标文件全部实质性要求且投标报价最低的供应商为中标候选人的评标方法。综合评分法,是指投标文件能够满足招标文件全部实质性要求且按评审因素的量化指标评审得分最高的供应商为中标候选人的评标方法。技术、服务等标准统一的货物和服务项目,应当采用最低评标价法。采用综合评分法的,评审标准中的分值设置应与评审因素的量化指标相对应。

    财政部早在2012年就将修订18号令纳入工作规划,相信今后出台的新办法会呼应实施条例作出的相应变化。

    12.答复询问有时间要求

    按照政府采购法的规定,如果供应商对政府采购活动事项有疑问,可以向采购人或其委托的采购代理机构提出询问,采购人或其委托的采购代理机构应当及时作出答复,但答复的内容不得涉及商业秘密。

    多长时间才算“及时”呢?根据实施条例第五十二条的规定,采购人或者代理机构应当在3个工作日内对供应商依法提出的询问作出答复。对超出采购人委托授权范围的询问或者质疑,采购代理机构应当告知供应商向采购人提出。评审专家应当配合采购人或者采购代理机构答复供应商的询问与质疑。

    13.应知权益受到损害之日有说法

   政府采购法第五十二条提出:供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到损害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人提出质疑。

    何为“知道或者应知其权益受到损害之日”呢?采购实践中,因为这个时间点界定不清晰,曾引发很多投诉。例如,某潜在投标人在项目开标前一天才看到电子招标文件,并发现该文件对自己形成歧视待遇,于是在第二天向采购代理机构提出质疑。此时项目已经开标,代理机构多半会以“过了有效质疑期”为由,拒绝受理质疑。该潜在投标人肯定不服,进而向监管部门提起投诉。

    针对这一矛盾,实施条例第五十三条对“应知其权益受到损害之日”作出解释:一是对可以质疑的采购文件提出质疑的,为收到采购文件之日或者采购文件公告期限届满之日;二是对采购过程提出质疑的,为各采购程序环节结束之日;三是对中标或者成交结果提出质疑的,为中标或者成交结果公告期限届满之日。

    14.供应商质疑投诉应举证

    提出质疑、提起投诉是法律赋予供应商的救济权利。但提出质疑、提起投诉的供应商是否应该提供相关证明材料,这是业界争论较多的问题之一。实施条例第五十五条规定:供应商质疑、投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围。

    作出这样的规定,可以有效避免供应商随意、恶意质疑投诉,提高采购效率。当然,如果供应商捏造事实、提供虚假材料或者以非法手段取得证明材料进行投诉,财政部门则应当将其列入不良行为记录名单,在1至3年内禁止参加政府采购活动。

    根据《民事诉讼法》的要求,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。也就是说,当事人在民事官司中对自己所主张的事实,有提供证据加以证明的责任,即“谁主张、谁举证”,否则要承担举证不力的后果。

    当然,负责答复质疑的采购人和采购代理机构是政府采购的直接当事人,负责处理投诉的财政部门更是政府采购活动的监管机构,应该依法主动、积极地就当事方提出的质疑、投诉进行调查取证,不可把举证职责全部推给供应商,毕竟在政府采购活动中,供应商或者其他社会组织很难掌握一些违法违规证据。除了依法公开的采购公告、采购文件和开标现场情况外,他们对于采购过程的其他方面难以知晓。

    15.七种情形属恶意串通

    政府采购法第七十二条提到采购人与供应商恶意串通,第七十七条提到供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通。

    何为“恶意串通”呢?实施条例第七十四条列出了七种情形:一是供应商直接或者间接从采购人或者采购代理机构处获得其他供应商的相关情况并修改其投标文件或者响应文件;二是供应商按照采购人或者采购代理机构的授意撤换、修改投标文件或者响应文件;三是供应商之间协商报价、技术方案等投标文件或者响应文件的实质性内容;四是属于同一集团、协会、商会等组织成员的供应商按照该组织要求协同参加政府采购活动;五是供应商之间事先约定由某一特定供应商中标、成交;六是供应商之间商定部分供应商放弃参加政府采购活动或者放弃中标、成交;七是供应商与采购人或者采购代理机构之间、供应商相互之间,为谋求特定供应商中标、成交或者排斥其他供应商的其他串通行为。

    16.处罚条款涉及评审专家

    评审专家权责不对等、有权无责是广受业界诟病的问题之一。政府采购法对此完全没有涉及,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》也只是规定了评标专家的条件、抽取、使用、权利等事宜,没有提及其责任。实践中,采购人、采购代理机构不时会为因评审专家专业水平不够、职业素养欠缺引发的问题承担责任,导致怨声四起。

    随着实施条例的出台,这种状况将会逐步改变。其中第七十五条规定:政府采购评审专家未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审或者泄露评审文件、评审情况的,由财政部门给予警告,并处2000元以上2万元以下的罚款;影响中标、成交结果的,处2万元以上5万元以下的罚款,禁止其参加政府采购评审活动。政府采购评审专家与供应商存在利害关系未回避的,处2万元以上5万元以下的罚款,禁止其参加政府采购评审活动。政府采购评审专家收受采购人、采购代理机构、供应商贿赂或者获取其他不正当利益,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,处2万元以上5万元以下的罚款,禁止其参加政府采购评审活动。政府采购评审专家有上述违法行为的,其评审意见无效,不得获取评审费;有违法所得的,没收违法所得;给他人造成损失的,依法承担民事责任。(作者:张斌伟)

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