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政府采购评审专家制度的反思与重构
发布时间:2015年08月31日 来源:中国政府采购杂志 分享到:
 

《政府采购法实施条例》释放的信号

评审专家制度在中国政府采购制度中具有十分重要的地位。但是,评审专家制度自其产生始就出现一定程度的异化,随着政府采购制度适用范围的日益扩大,它的异化程度在不断加深。特别是最近五年,随着中国政府采购规模的急剧增加,评审专家制度异化问题集中暴露,成为政府采购制度饱受社会诟病的一个重要原因。

评审专家制度何去何从?学界和实务界讨论很多。有一种方案——推动评审委员会从决策机构向咨询或者顾问机构转变——影响很大。这种方案的理论逻辑是在现行评审专家制度框架下,评审专家权力太大,评审专家的权力、义务和责任不对等,而采购人作为政府采购的责任主体,其权力太小,其权力、义务和责任也不对等,所以要弱化评审专家的权力,强化采购人的权力,将应当属于采购人的权力交还给采购人,实现评审专家、采购人的权力、义务和责任的一致。这种方案实质上是对现行评审专家制度的彻底颠覆。这种方案的实施必将引起中国政府采购制度的重大变革。也许是出于审慎,2015年3月1日起施行的《政府采购法实施条例》并未吸收这一改革方案。《条例》也未对现行评审专家制度作出其他实质性的改革,但这并不意味着《条例》对推进现行评审专家制度的改革无所作为。恰恰相反,《条例》对推进现行评审专家制度的改革必将产生重大的影响。

2003年1月1日开始施行的《政府采购法》对评审专家制度的基本规则未作规定,这是它的不足之处。《政府采购法》关于评审专家制度的条款仅四条,它们是第四条、第十二条、第三十八条、第四十条。这四条之中最主要的是第四条,但它仅是一条法律适用规则,即“政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法”。它表明,政府采购工程中的评审专家制度适用《招标投标法》上的评审专家制度。其实,从法理上讲,除非《政府采购法》对货物和服务的招标投标的专家制度另作规定,否则也得适用招标投标法上的评审专家制度,因为《招标投标法》是规范中华人民共和国境内一切招标投标活动的法律。其余三条均为程序性规定,其中第十二条规定了评审委员会成员的回避规则,第三十八条规定了竞争性谈判采购程序中谈判小组组成以及谈判小组义务的规则,第四十条规定了询价采购程序中询价小组组成以及询价小组义务的规则。

《政府采购法实施条例》对评审专家制度的一些重要规则特别是责任规则作出了明确的规定,这一定程度上弥补了母法的不足。尽管《条例》对评审专家制度规则的规定是不全面的,并且也未对现行评审专家制度作实质性的改革,但是《条例》实际上是强化而不是弱化更不是否定现行评审专家制度的地位和功能。对现行评审专家制度地位和功能的强化,特别是将现行评审专家制度的一些核心规则上升为行政法规规则的层次,应当被解释为《条例》为现行评审专家制度的未来改革定下了总基调。现行评审专家制度的基石是评审委员会中立。评审委员会中立的重要前提是评审专家评审独立。《条例》第四十一条第一款规定的就是评审专家评审独立的规则。为强化评审委员会的中立,现行评审专家制度设计了评审专家随机抽取的规则,即评审委员会是临时组成的。而《条例》第三十九条规定的就是现行评审专家制度的随机抽取规则。

《政府采购法实施条例》提升了现行评审专家制度的法律效力,这有助于校正其在运行过程中的异化。但《条例》本身并未解决现行评审专家制度在设计上存在的问题,这些问题并不会随着制度的法律效力的提升而自动消失,这些问题不解决,现行评审专家制度的异化将不可能从根本上或者最大限度地得到校正。因此,如何沿着《条例》设计的改革基调,对现行评审专家制度进行重构,从而为从根本上或者最大限度地校正现行评审专家制度异化准备制度条件,是摆在学界和实务界面前的一项重大课题。

本文对中国现行评审专家制度的法律特征与合理性,评审专家制度的异化及其原因进行了梳理,并对重构现行评审专家制度提出了若干设想。有必要在一开始就提请读者注意是,笔者所谓的重构是指在不否定现行评审专家制度的地位和功能,坚持现行评审专家制度总体合理性的前提下,对现行评审专家制度的结构和内容进行合理化,从而达到制度运行效率和效益最大化的目的。

评审专家制度的法律特征与合理性

(一)评审专家与评审专家制度的概念。

根据财政部、监察部制定的《政府采购评审专家管理办法》第二条第一款规定,政府采购评审专家是指符合法定条件和要求,以独立身份从事和参加政府采购评审工作的人员。

政府采购评审专家制度是指专门规范政府采购评审专家行为以及相关行为的规则的总称,主要包括准入规则、退出规则、组成规则、评审行为规则、报酬规则、管理规则、责任规则。准入规则是规定评审专家准入条件、准入方式的规则。退出规则是规定评审专家退出情形、退出方式的规则。组成规则是规定评审委员会组成人数、组成方式的规则。评审行为规则是规范评审专家评审行为的规则。管理规则是规定监管部门对评审专家进行管理的规则。责任规则是规定评审专家违法行为法律责任的规则。

规定评审专家制度的法律、行政法规、国务院部门规章以及财政部的其他行政规范性文件主要有:《政府采购法》《招标投标法》《政府采购法实施条例》《招标投标法实施条例》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》《电子招标投标办法》《政府采购非招标采购方式管理办法》《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》《政府采购评审专家管理办法》等。

地方制定的地方性法规、政府规章以及其他规范性文件中专门规范评审专家行为以及相关行为的规则也属于评审专家制度的组成部分。在我国,以法——《立法法》上的法——的形式规定评审专家制度的是1999年1月1日起施行的《深圳经济特区政府采购条例》,这是一部地方性法规。

(二)现行评审专家制度的法律特征。

1.评审专家是专业人员。

评审即判断供应商的货物、工程和服务的技术指标是否响应采购人的需求,是专业性很强的活动,因此评审专家必须是符合一定专业条件的专业人员。根据《政府采购评审专家管理办法》第八条第二项、第三项规定,评审专家必须从事相关领域工作满八年,具有本科以上文化程度,高级专业技术职称或者具有同等专业水平,精通专业业务,熟悉产品情况,在其专业领域享有一定声誉;必须熟悉政府采购、招标投标的相关政策法规和业务理论知识,能胜任政府采购评审工作。根据第九条规定,对达不到第八条第二项所列条件和要求,但在相关工作领域有突出的专业特长并熟悉商品市场销售行情,且符合专家其他资格条件的,可以经财政部门审核后,认定为评审专家。

2.评审专家评审独立。

评审活动在性质上是一种判断活动。评审独立是指评审专家在评审活动中仅仅依据自己的专业知识、专业经验对专业问题作出专业的判断。为保证评审专家评审独立,现行评审专家制度规定:⑴评审专家必须以独立身份从事评审活动。即评审专家既不是采购人的受托人,也不是供应商的受托人,还不是在政府采购活动中具有自身利益的第三人的受托人。但它应当是公共利益的受托人,对公共利益负诚信义务。财政部门是政府采购活动的法定监管人,在监管政府采购活动中是公共利益的具体受托人。因此,评审专家在政府采购活动中具体应当向作为法定监管部门的财政部门履行诚信义务。⑵禁止任何非法干预。即任何组织和个人都有不得非法干预政府采购评审活动的义务。⑶评审委员会成员名单事前不公开。即评审委员会成员名单在中标或者成交结果确定前应当保密。⑷评审保密。即评审在严格保密的情况下进行。⑸实行回避制度。即与供应商有利害关系的评审专家必须回避,采购人(采购人代表)不得以评审专家身份参与本部门或者本单位采购项目的评审,采购代理机构人员不得参加本机构代理的采购项目的评审。

3.评审委员会行使决定权。

根据现行制度安排,评审委员会行使的实质上是中标或者成交供应商的决定权,而不是建议权。而采购人与其说是行使确认权,还不如说是履行确认义务,即必须根据评审委员会决定的候选供应商的排序,确认最终的中标或者成交供应商。评审委员会是集体决策机构,按照多数决的原则行使决定权。

4.评审委员会中立。

即对于采购人和供应商而言,评审委员会是中立的第三方。这是现行评审专家制度的基石。评审委员会中立,其目的是要保证评审委员会公正地行使决定权。而为采购人提供专业服务,不是现行评审专家制度存在的根本原因,因为如果仅仅是为了解决技术问题,那么由采购人自行建立咨询或者顾问机构即可达到。评审专家评审独立是评审委员会中立的前提。为保证评审委员会中立,现行制度还规定,评审专家由财政部门通过建立评审专家库进行管理;评审专家组成评审委员会时实行随机抽取办法,但国务院财政部门另有规定的例外。随机抽取意味着评审委员会的组成是临时的。这种设计能够最大限度地阻隔评审委员会与外界发生利益关系、人情关系。

(三)现行评审专家制度设计的合理性。

现行评审专家制度的法律特征可以用一句话来描述,即由专业人员组成的中立的专业委员会行使政府采购中标或者成交供应商的决定权。如上所言,评审委员会中立是现行评审专家制度的基石。同其他制度设计相比,这种制度设计的合理性在于:它能够更有效地阻隔或者缓解在中国市场、法治不成熟的社会条件下,采购决策主体面临的更加强大的利益、权力的非正当性压力;它能够更有效地阻隔或者缓解在中国熟人文化、亲情文化传统仍然根深蒂固的社会条件下,采购决策主体面临的更加强大的熟人关系、亲情关系的非正当性压力;从而保证评审活动的公正性。

从总体上看,现行评审专家制度是一种基本切合中国经济、政治、社会、文化特点的制度创新,即与中国法治的本土资源基本切合的制度创新。但这并不是说现行评审专家制度在实践中的运行一定是理想的,而是说如果换一种制度,哪怕是换一种被发达国家的实践证明是运行良好的制度,那也不能或者未必能取得现行评审专家制度所能取得的收益。与中国法治的本土资源切合,是评审专家制度得以有效运行的最大的前提。但仅仅具备这一大前提还是不够的,评审专家制度要真正实现其最初设计的理想目标,还必须满足其他很多且很复杂的小前提。这就像人体器官的移植,被移植器官与受体的同质是移植成功最大最根本的条件,但绝对不是唯一的条件。这也解释了为什么在总体设计合理的情况下现行评审专家制度仍出现了异化的问题。

评审专家制度异化及其原因

(一)评审专家制度的异化及其表现形式。

所谓评审专家制度的异化,是指评审专家制度在运行过程中未能实现其最初设计的理想目标即专业和公正的情况。当前,评审专家制度饱受社会诟病,归纳起来,主要有以下三方面的批评——这也是评审专家制度异化的表现形式。第一,专家不专。即有的评审专家专业能力不足,不能胜任评审工作。第二,评审专家独立性缺失。即评审专家或者与采购人恶意共谋,对采购人是无原则的言听计从;或者与供应商恶意共谋,成为供应商或者利益集团的代言人。第三,评审专家责任心缺失。即有的评审专家既能与采购人保持独立,又能与供应商保持独立,但就是没有责任心,在评审活动中自由散漫、自以为是、随心所欲。

(二)评审专家制度异化的原因。

⒈制度虚置化。

即有制度不执行或者执行不严格,主要表现为准入规则虚置化、退出规则虚置化、责任规则虚置化。

⑴准入规则虚置化。这是导致专家不专问题的主要原因。从《政府采购评审专家管理办法》第八条第二项、第三项规定以及第九条规定看,现行制度对评审专家的资格要求是不低的。如果我们严格执行评审专家准入规则,那么专家不专的问题是不应当存在的,至少不应该达到当前这种严重程度。有人认为,如果我们严格执行现行准入规则,那么评审专家的人数就会不足,就不能适应规模日益扩大的政府采购对评审专家的需求。这似乎很有道理,但实质上是一种歪理。

首先,制度不执行或者不严格执行必然导致制度虚置,最终导致全面依法治国成为空谈。你可以不执行或者不严格执行这项制度,我是不是也可以不执行或者不严格执行那项制度,理由总是找得到的,如果大家都这样,那么我们法治的口号叫得再响亮也是徒劳的。

其次,为解决人数不足,有制度不执行或者不严格执行,从上到下层层放水,这无疑是饮鸩止渴。专家不专已经给中国政府采购制度的改革与发展带来了极为恶劣的影响。

第三,评审专家人数不足不是一个真命题,而是一个伪命题。评审专家供给与需求的矛盾是客观存在的,但这并不是现实世界中符合条件的专业人员不足造成的,而是符合条件的专业人员不愿意成为评审专家或者成为评审专家之后又不愿意参加评审活动造成的。

为什么专业人员愿意成为评审专家而又不愿意履行参加评审的义务呢?道理很简单,政府采购的评审专家身份是一种无形资源,拥有这种无形资源的人,哪怕不参加政府采购评审活动,也可以在其他活动中获得额外的收益。尽管参加评审活动也可以获得收益,但相对于其付出的成本(劳动),他认为,收益太小了。因此,对于那些有机会且有能力参加其他更有收益活动的评审专家,理性的选择是不参加或者少参加政府采购评审活动。要改变这种情况,监管部门应当追究其违反制度的责任,即不履行参加评审活动的义务应当承担不利后果,从而增加其不参加或者少参加政府采购评审活动的成本,从经济学角度说,就是改变激励。

而对于专业人员不愿意成为评审专家的问题,我们也应当分析一下原因,以便对症下药。在准入条件一定的情况下,影响专业人员成为评审专家的因素还有很多,譬如报酬因素、社会形像因素等,还有就是由于信息不对称,很多人根本就不知道还有评审专家这回事。因此,如果是报酬机制不合理,那么就应当及时改革报酬机制;如果是社会形像不高,那么就应当建立有利于提升评审专家社会形像的机制;如果是信息对称,那么就应当改革征集机制。并且现行的一些制度安排,譬如协议供货采购、定点采购、批量集中采购等,也在一定程度上缓解了评审专家人数不足的问题。我们应当优化并加快推而广之。同时,进一步推进制度创新,譬如性质相同项目可以采取纵向联动、横向互动,通过减少采购活动次数,扩大单次采购活动金额,减少单个评审专家参加评审活动的次数,扩大单个评审专家单次评审金额,从而提高评审专家的使用效率,缓解评审专家人数不足的压力。总之,我们绝不能以评审专家人数不足为由而不执行或者不严格执行现行准入规则。

⑵退出规则虚置化。退出规则虚置化包括两个方面:一是不符合准入条件应当清理退出的而没有清理退出。这是导致专家不专问题长期存在的主要原因。二是评审专家发生违法行为,应当强制退出而没有强制退出。这是导致评审专家独立性、责任心缺失的重要原因。

⑶责任规则虚置化。《政府采购法实施条例》出台之前,尽管《政府采购法》没有直接规定评审专家的法律责任,但《招标投标法》《招标投标法实施条例》以及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政令第18号)等,都对评审专家违法行为的法律责任作出了规定。《政府采购评审专家管理办法》还专设“违规处罚”一章。评审专家违法行为的责任规则不能谓不完备。但从全国各地政府采购信息公开的情况看,评审专家的违法行为却很少得到追究。发生违法行为不追究或者说不严格追究,这是导致评审专家独立性、责任心缺失的主要原因。有人认为,评审专家报酬不高,严格追究其违法行为的法律责任,会导致评审专家的权利和义务不对等,这不公平。这也是很荒谬的。

首先,既然制度已经对评审专家的权利和义务作出了分配,我们就必须严格遵守分配规则,除非这个规则已经到了极端恶劣的程度,否则会损害制度的权威,使制度沦为一纸空文。制度对权利义务的分配不公平,理性的办法是通过修改制度去改变。

其次,法律对违法行为根据其违法程度规定了轻重不同的法律责任,而不是一刀切,仅仅规定一种法律责任或者说一种重的法律责任。而在现实中,对评审专家的违法行为,即使是惩罚程度最低的法律责任也是很少追究的。警告是行政处罚种类中惩罚程度最低的,实践中我们很少看到有对评审专家违法行为给予警告处罚的。不要说警告,对评审专家的违法行为,像通报批评这样一种处理也不是常见的。一方面,评审专家独立性、责任心缺失现象比较普遍,而另一方面,评审专家的违法行为很少得到追究。这实质上是在纵容评审专家的违法行为。

第三,尽管评审专家得到的报酬的绝对额可能不高,但毕竟不是无偿的。我们知道,违反行政法、刑法的法律责任,不是以有无收益为前提的。如果一定要与收益相挂钩,那么像通报批评这种处理,警告这种处罚,完全应当是与评审专家得到的报酬相匹配的。严格追究评审专家违法行为的法律责任,不是指对评审专家的轻违法行为,要给予重惩罚,而是指评审专家有违法行为,就一定要追究其法律责任,就一定要给予相应的处理处罚,而不能让违法行为者可以逃脱责任,可以不受处罚。法律责任的真正威慑力并不在惩罚的重,而在于有违法必有相应的惩罚。

⒉评审专家制度设计上的不合理性。

⑴采购人代表参加评审委员会的不合理性。评审委员会是集体决策机构,奉行少数服从多数的决策机制。评审专家行使表决权的基础是其评审行为即其专业判断行为,而采购人代表不是评审专家,不具有评审资格,不具有专业判断能力,却参与决策,行使表决权,其表决权显然是没有法理根据的。尽管有的采购人代表可能事实上具备与评审专家一样的甚至是高于评审专家的专业判断能力,但这种能力是不被法律承认的,即在法律上是无效的能力。并且既然采购人代表行使表决权,当其不当行使表决权时就要与评审专家一样承担相应的法律责任。这显然也是不符合法理的。在现行制度设计中,采购人代表的作用主要是对采购项目及其采购需求中不明确的问题进行解释和说明。但在实践中,采购人代表对评审专家进行倾向性引导的问题是比较严重的。同时,采购人代表参与评审委员会,在评审过程中与评审专家“肩并肩”、“面对面”,“陌生人”一定程度上也成了“熟人”,事实上会对评审专家的独立评审造成压力。

⑵评审专家对非技术性问题负责的不合理性。这里的技术概念相当于我们通常所说的“技术标”中的“技术”概念。以此为标准,评审事务可以分为技术性事务和非技术性事务。令评审专家对非技术性问题进行审查并作出判断是不合理的。譬如:法律问题——除法律服务采购项目之外——应当属于非技术性事务。政府采购活动中的法律问题常常是复杂的,有时专业的法律人都难以作出正确的判断,更何况非法律专业的人员。虽然《政府采购评审专家管理办法》要求评审专家熟悉政府采购的法律和政策,但是要对政府采购活动中的法律问题作出正确判断,仅仅熟悉通常情况下是远远不够的。如果要求评审专家对法律问题的处理都能够达到比较专业的水平,那么这个要求是不切实际的。制度设计者也注意到了政府采购活动中法律问题的复杂性,在《政府采购非招标方式管理办法》第七条第三款和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第十四条第二款中规定,技术复杂、专业性强的采购项目,评审专家中应当包含一名法律专家。但问题是除法律服务采购项目之外,法律专家通常不懂技术问题,他又如何能够对技术问题作出正确的判断呢?法律专家如果对技术问题作出错误判断,那么他也是要与其他评审专家一样承担法律责任的。这也是不符合法理的。这倒过来也说明现行制度将技术性事务和非技术性事务不加区别地都交由评审专家负责的设计是不合理的。

评审专家制度的重构

(一)对一些改革方案的评析。

1.关于采购官制度。

有专业人士提出,借鉴美国的做法,建立采购官制度,作为对现行评审专家制度大改或者说彻底改革的方案。具体思路是:将定标权赋予采购官,同时,按照权责对等的原则,明确由采购官对定标结果全权负责。常规性采购项目直接由采购官依法评审和定标;技术复杂的项目可组织专家评审委员会,但专家评审委员会的评审意见只是一种咨询建议,而非定标决策,最终还是由采购官来拍板定标。集中采购机构是政府设立的专业采购机构,在集中采购机构设立采购官有利保障采购官的公正性、独立性和专业水准。但是,根据目前我国政府采购行业的现状,综合考虑各方的可接受度,采购官还是以设在采购人单位为宜,更进一步还权于采购人。大的主管预算单位设专职采购官,基层预算单位可以由其主管预算单位的专职采购官代为定标,也可以酌情设兼职但相对固定的采购官。

笔者对美国的采购官制度未进行过深入的研究。但我相信采购官制度在美国应当是一个比较有效率的制度。美国的采购官制度,乃至美国的政府采购制度,对中国而言,都是比较理想的制度,都是值得中国学习和借鉴的先进制度。但是,制度的移植不像技术的移植,拿来主义是绝对行不通的。这是因为制度的移植如果不与本国法治的本土资源相切合,那么必然是不会成功的。笔者认为,美国的采购官制度并不切合中国法治的本土资源。

采购官制度最大的特点是采购决策权高度集中。如果在中国的采购单位设立采购官制度,那么谁或者说什么级别的官员适合担任采购官,谁又愿意或者敢于担任采购官呢?中国现行制度安排下的部门、单位行政决策,尽管从制度上讲行政首长有最终决定权,但制度又设置了重大事项领导班子集体讨论机制,并且单位内部还存在自下而上的层级制约机制,因此,只要外部法治环境比较正常,那么部门、单位行政首长一手遮天、独断专行就很难行得通。而在采购官制度下的采购决策机制,在部门、单位内部,就是“一个人说了算”的决策机制。这种制度安排授予采购官很大的自由裁量权,譬如:在资信条件相同,技术条件差别不大的情况下,他能够让一家供应商永远中标或者成交,也能够让一家供应商永远不中标或者不成交。在中国市场、法治不成熟的社会条件下,采购决策主体要面临更加强大的利益、权力的非正当性压力。在中国熟人文化、亲情文化传统仍然根深蒂固的社会条件下,采购决策主体要面临更加强大的熟人关系、亲情关系的非正当性压力。对这些压力,作为单个主体的采购官显然是无法承受的。并且如果由低级别的官员担任采购官,那么他还无法承受来自本部门、单位内部货物和服务实际消费者非正当性批评的压力。而这些压力在现行制度安排下通过中立的评审专家制度得到了很大程度的化解。

采购官制度是以采购效率为主要价值追求的制度,但采购效率绝不是政府采购制度的唯一价值目标。美国的采购官制度为什么既能实现美国政府采购制度的效率价值,又能实现美国政府采购制度的公平、公正等价值呢?这就要说到支撑美国采购官制度运行的基础——成熟的宪政和法治。美国对权力的制约监督机制相当完备,制度对权力、权力对权力、权利对权力的制约监督相当充分有效。同时,美国社会成员的流动性很强,美国社会基本上属于陌生人社会,并且美国社会不具有中国这样的根深蒂固的重人情的传统文化。由于中国并不具备或者说不完全具备美国采购官制度运行的基础,并且由于中国传统文化中不利于法治制度——法治下的制度基本上是按照陌生人社会模式设计的——运行的因素的影响难以消除,引入采购官制度,尽管可以实现采购的高效率,但政府采购制度的其他价值追求将很难得到保障。因此,如果我们不切实际地引入采购官制度,那么采购官制度如果说在美国是良法,在中国就可能成为恶法。

2.关于评定分离制度。

所谓评定分离制度,就是指评审权与确定中标或者成交结果权由评审委员会和采购人分别行使的制度。将一部分原由中立第三方行使的权力(权利),交由采购人来行使,这就是所谓的还权。从形式上看,现行评定制度也是评定分离的,但因为采购人在决定中标或者成交供应商过程中并无自由裁量权,所以现行评定制度不是真正的评定分离制度,我们就不称之为评定分离制度。因此,评定分离制度的核心是采购人拥有决定中标或者成交供应商的自由裁量权。

在评定分离制度中,如果中标或者成交供应商确定权的行使主体为一人,那么评定分离制度实质上就是采购官制度。因此,我们所说的评定分离制度应当是评审权和中标或者成交供应商确定权由评审委员会和采购人成立的确定委员会分别行使的制度,即实行双委员会制。两个委员会行使决定权,一定程度上的相互制衡,与现行评定制度相比较,应当说更能够保证中标或者成交供应商的质量,更能够实现政府采购制度的公平、公正价值。但从经济学的角度看,双委员会制不会是一个高效率的制度。并且,采购目标是否真正达到,公平、公正是否真正实现至少还取决于两个因素:一是确定委员会的专业水平和责任心,二是供应商在履约过程中的诚信。

事实上,中国已经在PPP项目采购中引入了“非严格意义上”的评定分离制度。

(二)重构评审专家制度的设想。

⒈重构评审专家制度的前提。

第一,坚持法治原则。这要求评审专家制度的重构应当在现行法律框架下进行,如果要突破现行法律框架,那么应当通过立法程序修改现行法律来达到。制度改革的目的是要推进国家治理体系和治理能力现代化,是要实现全面依法治国即法治。随意突破现行法律框架的改革,尽管能够取得局部收益、短期收益,但从全局、长期看,其付出的代价是无法估量的。一旦法律可以随意突破,就不会有对法律的尊崇,更不要说对法律的信仰;没有对法律的尊崇、对法律的信仰,全面依法治国或者说法治就仅仅是一种口号。因此,一切不遵守法律程序的改革都是饮鸩止渴。

第二,以现行评审专家制度为基础。现行评审专家制度在中国的产生具有历史必然性。从总体上看,现行评审专家制度是与中国法治的本土资源相切合的。全盘否定现行评审专家制度的地位和作用是非理性的,试图以另一种制度替代现行评审专家制度也是极不经济的。因此,重构评审专家制度必须以现行的评审专家制度为基础,其核心的就是要坚持评审委员会中立这项原则。

第三,严格执行现行评审专家制度。徒法不足以自行,制度不执行或者不严格执行,最完美的制度也仅仅是写在纸上、挂在墙上的制度。由于现行评审专家制度虚置化比较严重,严格执行现行制度,最大化现行制度收益,能够在一定程度上校正现行制度运行的异化。如果我们不执行或者不严格执行现行评审专家制度,而急于去变革现行制度或者更换一种新制度,那么这无疑是一种本末倒置的行为。

⒉重构评审专家制度的若干设想。

第一,对现行评审专家制度进行系统化、法律化。

现行评审专家制度的各种规则分散在《政府采购法》《招标投标法》《政府采购法实施条例》《招标投标法实施条例》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》《电子招标投标办法》《政府采购非招标采购方式管理办法》《政府采购评审专家管理办法》等规范性文件之中,相互之间缺乏有效衔接、有机统一。同时,作为规定评审专家制度的主要规范性文件的《政府采购评审专家管理办法》的法律效力很低,缺乏应有的权威。像规定评审专家的定义、评审专家的资格条件、评审专家的基本权利义务的规则,都没有上升到法的层次。一方面《政府采购法实施条例》规定了关于评审专家行为、责任的一些规则,而另一方面在《政府采购法》《政府采购法实施条例》中找不到什么是评审专家、什么样的人能够成为评审专家以及评审专家具有哪些基本的权利和义务的规定。这是很不合理的。因此,要对现行评审专家制度进行系统化、法律化,有关评审专家制度的基本规则应当在《政府采购法》专设一章进行规定。

第二,重构评审委员会组成规则。

将采购人代表从评审委员会中分离出去,使评审委员会成为名副其实的中立的专家委员会。如果评审委员会认为采购项目及其采购需求有不明确的问题,确实需要澄清或者说明的,那么可以要求采购人代表进行澄清或者说明。同时,完善评审专家随机抽取机制,严格限定采购人推荐评审专家方式的适用情形,继续推行并完善采购人差额推荐评审专家制度。

第三,合理界定评审委员会的职责。

评审专家的长处是善于处理技术问题。将评审事务中不属于技术性的事务从评审专家的职责中分离出去,使评审专家做自己善长做的事,不做自己不善长的事。这既可以使评审专家的权利、义务和责任统一起来,又可以大大地提高评审质量和效率。其他非技术性事务,应当由采购代理机构去完成。政府采购代理机构是从事政府采购代理业务的专业机构,而在现行的制度安排中,采购代理机构从事的主要是程序性事务,并没有太多可以发挥其作为专业机构应有作用的地方,这是采购代理机构专业化发展的一个重要的负激励因素。技术性事务决定权由评审委员会行使,非技术性事务决定权由采购代理机构行使,这也是采购决定权的一种分立,有利于解决现行制度安排中采购决定权高度集中所产生的一些弊病。在界定评审委员会的职责时,要特别注意划分技术性事务和非技术性事务的合理性。上文将“技术”定义为“技术标”中的“技术”不一定合理,主要是为了便利对评审事务不作划分都交由评审委员会负责的不合理性进行说明。为使评审委员会这个机构的效用最大化,评审专家善于做的事,要全部归入评审委员会的职责,并且对其职责范围之内的事务,要给予评审委员会成员充分的自由裁量权。

第四,强化评审专家对采购需求、评审标准和评审方法的论证和审查作用。

采购需求、评审标准和评审方法不明确、不完整、不合理,也是制约评审质量和效率的重要因素。一方面,要强化评审专家在采购需求、评审标准和评审方法制定过程中的论证作用,另一方面要强化评审专家对采购需求、评审标准和评审方法完整性、合理性的审查作用。

第五,在关系重大公共利益的采购项目中引入评定分离制度。

我国在PPP项目采购中引入“非严格意义上”的评定分离制度,主要是基于如下考虑:PPP项目都是关系重大公共利益的项目,采购质量应当是采购人考虑的首要因素,而采购效率则是次要因素。由双委员会行使中标或者成交供应商选择权,是一种非常审慎的制度安排,有利于保证项目供应商的质量,有利于实现公共利益。但如上文所言,评审定分离制度存在低效率的问题,为节约资源,应当严格控制其适用范围。因此,要平衡政府采购制度的公平与效率价值,仅仅在那些确实关系重大公共利益的采购项目中,引入评定分离制度。

第六,创新评审专家管理制度。

目前,创新评审专家管理制度的讨论比较多,合理化建议也比较多。笔者在此不作展开,而仅提三点意见:⒈加强评审专家管理信息系统建设,实现上下级、不同地区评审专家库的共享。⒉将评审专家分为资深专家和普通专家,实行分类管理,形成对评审专家的良性激励机制。⒊如上文所言,在优化现行协议供货采购、定点采购、批量集中采购等制度的基础上,进一步加强上下级、不同地方的合作,将相同性质的采购项目归并采购,集中评审,提高评审专家使用效率。从严格意义上说,这不属于评审专家管理制度创新的范畴,但从解决评审专家人数不足的维度看,将其作为评审专家管理制度创新的内容也不失正当性。

制度改革,勿以一种错误代替另一种错误

在中国的制度改革实践中,有一种值得注意的现象是当一种制度在运行中出现了问题,我们常常没有或者不愿意全面梳理、深入探究、理性分析问题的症结之所在,而总是急功近利,试图引入一种全新的且常常是在发达国家运行良好的理想制度来替代我们现行的且常常是运行不很顺畅的制度,似乎被引入的制度一定能够扫除现行制度中的一切弊病。如果说中国现行的评审专家制度在运行中出现了异化是一种错误,那么否弃中国现行的评审专家制度,试图以另一种理想的但又与中国法治的本土资源不相切合的制度代替现行评审专家制度,那也是一种错误,并且是一种更大的错误。在中国的政府采购制度改革中,要谨防出现以一种错误代替另一种错误的现象。

(本文荣获“政府采购法实施条例大家谈”征文活动一等奖,作者单位系浙江省财政厅政府采购监管处)

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